30 Gen Caso Pooltogether: to be continued

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Hello World, è il primo  edit di wikipedia , tant’è che il suo autore, per celebrarne la nascita, e, soprattutto per farci un bel po’ di soldi, recentemente ha deciso di riprodurlo in un NFT (non fungible token).

“Ciao, mondo” è il mantra che più di ogni altro dovrebbe ispirare la condotta di chi si avventura nella creazione di piattaforme online.

Dalla lettura dei termini contrattuali di Pooltogether, per dirla tutta, non si ha la percezione che il fattore di attrito legale al livello globale sia stato adeguatamente considerato.

In generale, l’appunto che muoviamo non riguarda solo Pooltogether, essendo piuttosto un vizio comune.

La sensazione è che i player che operano sulla rete, più o meno consapevolmente, non abbiano ancora raggiunto quella maturità che sarebbe richiesta in un mercato oramai strutturato.

Il codice non è legge

Il caso Kent vs Pooltogether è paradigmatico delle considerazioni che abbiamo appena svolto. Da una parte ci troviamo davanti ad un’intuizione tecnologicamente sviluppata molto bene, dall’altra l’aspetto legale appare relegato ad una contrattualistica pretenziosa e per nulla customizzata sul tipo di prodotto venduto, sul territorio in cui si andrà a formulare la proposta e sulla tipologia di potenziale acquirente.

Chi entra in Pooltogether lo fa a suo rischio e pericolo, questo è il senso delle condizioni contrattuali.

Chi deposita le cryptovalute nella piattaforma accetta che l’intero rapporto contrattuale sia solo ed esclusivamente regolato del Codice Informatico.

Sennonché, le cose non stanno in questi termini. In uno stato di diritto, infatti, il primato spetta alla legge.

Il caso Mediedovic

Solo un ragazzino, come Andrean Medjedovic può twittare che il codice è legge.

Stando alle cronache il giovane Andean Medjedovic, avrebbe sottratto 15,8 milioni di dollari dal protocollo DeFi, Indexed Finance. Ebbene al di là dei tweet, il giovane è stato citato a comparire davanti ad una Corte Canadese.

Il codice informatico non può ricreare il diritto. Una truffa resta una truffa anche se perpetrata online, un furto rimane un furto.

Il codice al massimo può rendere più agile l’applicazione delle regole, regole che però devono avere una solida base giuridica.

Se poi manca una normativa di settore, può anche darsi che nel breve periodo qualcuno ne possa tratte vantaggio, ma nel medio lungo periodo questa situazione diventa un problema.

Nessun ordinamento giuridico, infatti, può ammettere zone franche e, laddove, manca una disciplina specifica, normalmente è la magistratura a fare da supplente con interpretazioni sistematiche o estensive nelle normative già vigenti.

In questo caso i rischi sono due:

a) Che le interpretazioni giurisprudenziali non addivengano rapidamente ad orientamenti consolidati

b) Che alla fine il legislatore produca leggi troppo stringenti, cioè faccia un giro di vite.

Il rischio da assenza di regolamentazione specifica

La mancanza di una regolamentazione specifica per la finanza decentralizzata non è pertanto un punto di forza, ma un fattore di incertezza che ne può rallentare la crescita.

Dall’altra parte vi è il rischio che in qualunque momento il legislatore possa intervenire con normative mortificanti per il settore.

Compliance al livello globale

L’assenza di una normativa specifica, non è però l’unico problema.

Infatti, anche in presenza di una regolamentazione specifica, vi è sempre il fattore di rischio “Hello World”.

Tradotto in breve, chi si rivolge ad un mercato globale deve prevedere di essere a norma con tutte gli ordinamenti in cui andrà ad operare.

Venendo al caso che stiamo esaminando, se in Pooltogether investe un soggetto europeo, la società dovrà curare di non violare norme inderogabili del Paese in cui risiede l’investitore.

Ne abbiamo già accennato prima, le coordinate entro cui muoversi, saranno sempre queste:

il target (tipologia di cliente: consumatore o professionista)

la disciplina inderogabile del Paese in cui è domiciliato il cliente

le diverse discipline applicabili all’operazione se non regolata da una normativa specifica.

A titolo di esempio vediamo cosa potrebbe accadere se una causa contro Pooltogether venisse proposto da un soggetto residente in Italia.

In primis, analogamente a quanto oggetto di discussione davanti alla Corte Federale di New York, per PoolTogether sarebbe vitale dimostrare che non si sia in presenza di una lotteria. Diversamente, il fatto costituirebbe un reato.

Escludendo poi che non si tratti di una lotteria, la società proponente dovrebbe preoccuparsi di non violare il codice del consumo, la normativa privacy, la normativa antiriciclaggio e la normativa sul collocamento a distanza di strumenti finanziari, in particolare gli artt. 30 e 32 del T.U.I.F.

Le condizioni contrattuali di Pooltogether

Se questo è il contesto, non resta che verificare se Pooltogether si sia adeguatamente cautelata.

Per la risposta, è sufficiente fare un giro sul sito internet della società.

Fate quello che ho fatto anch’io.

Tanto per cominciare da soggetto residente in Europa, mi accorgo subito che la piattaforma è sprovvista di una privacy policy e del banner dei cookie.

L’inizio, come dire, non è buono, anzi è un po’ la cartina di tornasole di quello che si trova ad un esame più approfondito delle condizioni contrattuali.

Al posto della Privacy Policy e del rispetto del GDPR troviamo una clausola nelle condizioni d’uso che recita come segue:

“We care about the privacy of our Users. You understand that by using the Sites you consent to the collection, use and disclosure of personally identifiable information and aggregate data, and to have your personally identifiable information collected, used, transferred to and processed in the United States”

Ovviamente non si parla di un consenso granulare ed esplicito oltre che adeguatamente informato.

Entriamo ora più nel dettaglio delle condizioni e termini d’uso del sito.

Riportiamo alcuni stralci significativi di clausole che per il nostro ordinamento sono nulle:

“You may use the Site only if you can form a binding contract with PoolTogether, and only in compliance with this Agreement and all applicable local, state, national, and international laws, rules and regulations”

Sulla stessa sciagurata lunghezza d’onda:

“The Site is controlled and operated from facilities in the United States. PoolTogether makes no representations that the Site is appropriate or available for use any locations. Those who access or use the Site from any jurisdictions do so at their own volition and are entirely responsible for compliance with all applicable United States and local laws and regulations, including but not limited to export and import regulations”

Cosa possiamo dire?

Beh sicuramente che le cose in uno Stato di diritto non funzionano in questo modo, o almeno non funzionano in questi termini per il Regolamento Comunitario 593/2008 che disciplina l’individuazione delle legge applicabile alle obbligazioni contrattuali civili.

Il proprietario della piattaforma, infatti, non può pensare di cavarsela trasferendo tutto il rischio sull’utente.

Conclusioni

La maggior parte delle applicazioni DeFi fino ad oggi sono declinazioni di strumenti finanziari o sistemi già esistenti, costruiti utilizzando smart contract  operanti su Ethereum o altra blockchain.

Tuttavia, contrariamente ai servizi finanziari storici, molte delle applicazioni DeFi sono prive di autorizzazioni, talché tali attività non sono prive di rischi tanto per i clienti, quanto per i player che si propongono sulla piazza virtuale e globale di internet.

Questo però non si deve tradurre in una resa, in una rinuncia ad intraprendere progetti innovativi. Al contrario deve essere uno stimolo a cercare il giusto equilibrio, la quadra “tecno-giuridica”.

E’ proprio su questo terreno, che il giurista, l’interprete delle leggi può suggerire al player come mitigare i rischi e, perché no, ispirare il legislatore a fare delle buone leggi.