20 Gen Caso PoolTogether, la finanza decentralizzata al primo scrutinio di un giudice

Il fatto

Un procedimento civile davanti alla Corte Federale dello Stato di New York mette in dubbio uno dei cardini della finanza decentralizzata ovvero l’assenza di un soggetto intermediario e quindi di un’entità responsabile rispetto ad eventuali richieste risarcitorie.

Il referente della campagna elettorale della senatrice Warren (chissà perché questo cognome ricorre continuamente nella storia degli Usa), tale Kent, dopo aver investito la “cifra monstre”di 10 dollari nell’applicazione PoolTogether, ha promosso un’azione legale per far dichiarare l’illiceità dell’applicazione e richiedere i danni subiti secondo il meccanismo della class action.

Kent sostiene in particolare che l’operazione proposta dall’applicazione maschererebbe una lotteria e che la società PoolTogether Inc con sede nello Stato del Delaware, proprietaria del portale che introduce all’operazione, sarebbe in tal senso responsabile di una violazione di legge.

La società in questione, infatti, non avrebbe le autorizzazioni necessarie per proporre delle obbligazioni cosiddette premium, essendo in tal modo ricostruita l’operazione dall’attore.

Con l’occasione il Sig. Kent ha anche citato il creatore del protocollo dell’app. PoolTogether, i soci della società nominata ed alcuni partner commerciali.

Come funziona PoolTogether

L’applicazione, secondo la definizione che rinveniamo nel portale di PoolTogether,  consiste in un protocollo per “no-loss prize game” (un gioco senza perdite), basato sulla blockchain di Ethereum.

Il framework riprende lo schema di una forma di investimento introdotta nel Regno Unito già alla metà del secolo scorso. I potenziali clienti vengono attratti a depositare somme in cambio di un premio che periodicamente viene estratto.

La possibilità di partecipare a questo particolare gioco a premi attira tutta una serie di risparmiatori, che, invece, potrebbero essere poco allettati dalla semplice promessa di interessi.

Ai risparmiatori, possiamo chiamarli in questo modo,  l’applicazione rilascia dei token in cambio di un deposito di criptovaluta. I fondi così raccolti vengono investiti  con l’ausilio di terze parti ed il profitto va a costituire il premio assegnato con un meccanismo di estrazione a sorte in favore dei titolari dei token.

Il tutto è governato da uno smart contract.

La difesa di PoolTogether

PoolTogether ha già eccepito il cosiddetto difetto di legittimazione passiva. Tradotto fuori dal legalese, secondo i legali di Pooltogether, quest’ultima non controllerebbe il protocollo, conseguentemente non dovrebbe essere chiamata a rispondere di eventuali violazioni di legge, così come di qualsivoglia richiesta risarcitoria.

Le sorti dell’app PoolTogether,  secondo questa impostazione, peraltro condivisibile, sarebbero sotto il controllo degli utenti stessi della piattaforma. Solo la maggioranza di essi potrebbe cambiare l’algoritmo.

La nostra opinione

E’ evidente che il procedimento intentato costituisca una “causa pilota” il cui esito, ad un primo esame, appare in salita per il proponente.

Il caso presenta comunque una certa alea anche per PoolTogether Inc atteso che questa, come molte altre operazioni di finanza decentralizzata, si muove nel perimetro di una zona grigia, non regolamentata, oltre che territorialmente non circoscritta.

In un tale contesto si possono riscontrare le seguenti criticità:

1. Incertezza della legge applicabile: l’operazione può essere legittima per la legge di uno Stato, mentre può non esserlo per quella di uno Stato diverso.
2. Possibile sovrapposizione di normative, nate per regolare fattispecie parzialmente diverse; di qui l’impossibilità di una “compliance” con molteplici framework.
3. Incertezza della giurisdizione. Per la stessa ragione per cui non esiste una normativa sicuramente applicabile, anche la giurisdizione è incerta.

Per esemplificare: i termini d’uso del sito di PoolTogether prevedono tre clausole intitolate rispettivamente: “assunzione del rischio,  proposizione di reclamo, nessuna garanzia – limitazione di responsabilità” includenti anche il protocollo algoritmico.

Sulla base di tali condizioni contrattuali, in nessun modo PoolTogether Inc  potrebbe essere chiamata a rispondere di eventuali danni. L’esenzione/limitazione di responsabilità, tuttavia, viene espressamente esclusa per gli Stati che non consentono un tale esonero. Questa precisazione o formula di salvezza è espressamente prevista dalle stesse condizioni d’uso, al fine di evitare sanzioni da parte di qualche Autorità Regolatrice.

Si tratta, pertanto, di clausole di limitazione di responsabilità che fanno sorridere. In Italia, per esempio, sarebbero nulle in quanto vessatorie e, come tali, richiedenti una duplice sottoscrizione. Insanabilmente nulle anche con duplice sottoscrizione se l’utente fosse un consumatore e la materia potesse farsi rientrare nel Codice del Consumo.

Ad ogni modo, si presume che chi ha promosso la causa, abbia scelto la Corte Federale dello Stato di New York per superare questo primo “impasse”.

Sotto altro profilo è confermato, perché espressamente dichiarato dall’attore, che la causa sia stata promossa avanti la Corte Federale dello Stato di New York, proprio perché in tale Stato è consentito all’acquirente di un biglietto di una lotteria di proporre una class action contro i suoi promotori. In tal senso sono state sfruttate tutte le criticità sopra indicate ai punti da 1 a 3.

Non se la passa meglio l’attore.

In particolare gli avvocati del Sig. Kent dovranno fare i conti con una clausola arbitrale espressamente prevista nelle condizioni d’uso del portale, dalla quale potrebbe emergere il difetto di giurisdizione della Corte. Inutile chiosare che i Giudici, quando possono, si disfano delle cause complicate.

Gli stessi legali, inoltre, per sfruttare la criticità sopra indicata al punto 2 (incertezza del framework legislativo applicabile), dovranno dimostrare che l’operazione sottenda una lotteria. Diversamente, anche in questo caso, il Giudice archivierà il procedimento senza entrarvi nel merito.

Sotto tale profilo, non si può non considerare come, mentre una lotteria integri un contatto aleatorio, nel caso di specie, invece, l’utente non rischia di perdere il cosiddetto “prezzo del biglietto”. L’investimento, infatti, nella peggiore delle ipotesi, viene restituito.

Perché allora un procedimento civile

E’ evidente che il Signor Kent si sarebbe potuto limitare a denunciare per via amministrativa o penale PoolTogether. Una scelta di questo tipo, però, non avrebbe potuto sortire l’esito desiderato e cioè quello di entrare nel merito della questione a cui veramente tiene il Sig. Kent.

La preoccupazione di quest’ultimo, infatti, è quella di individuare dei soggetti responsabili civili delle operazioni immesse nel mondo della finanza decentrata. In altri termini Kent vuole dimostrare che la finanza decentralizzata non è poi così disintermediata.

Se venisse individuata ed affermata una tale responsabilità è plausibile che la finanza decentrata potrebbe subire un colpo non trascurabile.

Di per sé l’azione promossa, pur debole sotto molteplici profili, non ultimo quello dell’esistenza di un danno risarcibile, appare comunque meritevole di attenzione.

Infatti, nemmeno la difesa di PoolTogether e di chi ha inventato il protocollo appare irresistibile.

E’ ragionevole ritenere che, ove l’attore riuscisse a superare tutte le eccezioni preliminari sopra sommariamente enunciate, le possibilità di successo potrebbero divenire davvero concrete.

La difesa nel merito di PoolTogether, infatti, potrebbe risultare di difficile comprensione per chi deve giudicare.

Convincere un giudice che PoolTogether Inc e l’applicazione PoolTogether siano entità diverse,  o comunque non collegate, non è propriamente un’operazione semplice.

Quello che può essere scontato per un esperto di blockchain e smart contract può, infatti, non esserlo per un Giudice che si trova ad esaminare una fattispecie del tutto nuova.

E nel contesto di un caso oggettivamente complesso, la tentazione per chi giudica di ricorrere al principio del rasoio di Occam  potrebbe in effetti indurre quest’ultimo a considerare PoolTogether Inc come il soggetto che prima lancia il sasso e poi ritrae la mano.